Loi sur le renseignement : des avancées essentielles, au-delà des malentendus

internet loiA peine rendu public, le projet de loi sur le renseignement a fait l’objet de critiques  stigmatisant un projet qui constituerait une régression en termes de protection des libertés publiques. En soi cette mobilisation n’avait rien de surprenant, toute une partie de l’opinion française étant très sensibilisée – à juste titre – sur les risques de dérive sécuritaire et de surveillance numérique étendue que pourrait induire le renforcement des moyens de lutte contre le terrorisme, ainsi que l’a montré l’exemple américain, largement médiatisée par les révélations Snowden.

Mais si l’on peut être réservé, voire hostile, face à certaines propositions d’extension des moyens de renseignement technique (comme en particulier le recours à des « boîtes noires » de filtrage massif des flux Internet), ce serait une grave erreur de ne pas voir que l’essentiel des dispositions de ce projet de loi veulent établir, pour la première fois, un cadre juridique démocratique des activités de renseignement en France

Les deux volets du projet

La lecture du projet de texte montre qu’il comporte en réalité deux volets. Le premier organise le cadre administratif et juridique qui doit désormais encadrer les activités des services d’Etat. Il fait l’objet principalement du premier article du projet de loi.

Le second volet détaille quelques techniques spéciales et organise leur mise en oeuvre et leur contrôle. Or, il semble qu’une faiblesse du débat actuel autour de ce texte réside dans la confusion, voire l’amalgame, que l’on fait entre ces deux aspects du texte qui n’ont pas vocation à suivre le même destin.

Les dispositions concernant les nouvelles possibilités de recueil technique du renseignement sont clairement des réponses conjoncturelles aux évènements tragiques de janvier dernier et leur opportunité tout comme leur efficacité doivent être discutées. Si elles étaient adoptées (et si elles étaient validées telles quelles par le Conseil constitutionnel), elles seraient d’ailleurs certainement révisées par des textes ultérieurs, tant il est vrai que les techniques et leurs cadres d’usage en ces domaines évoluent, comme le montre notamment l’exemple du recueil des métadonnées, dont le régime législatif a plusieurs fois évolué depuis la loi de 2006 contre le terrorisme jusqu’à ce projet de loi, en passant par la loi de programmation militaire votée l’an dernier.

A l’inverse, les dispositions de l’article 1er du projet de loi qui instaure un cadre général du renseignement d’Etat sont des règles structurantes qui ont conçues et débattues depuis plusieurs années (notamment dans les deux rapports Urvoas de 2013 et 2014) et qui ont vocation à une certaine pérennité. Elles doivent être appréciées comme telles.

Un véritable progrès de l’Etat de droit

Si on regarde objectivement ce nouveau cadre, il est difficile de ne pas reconnaître que ce qui est proposé là tranche radicalement avec ce que nous connaissions et que son adoption constituera un véritable progrès de l’Etat de droit :

1°) une définition des missions des services de renseignement d’Etat : celle-ci n’existait pas et cette  absence – fut-elle compensée par des détails disparates piochés dans quelques textes réglementaires organiques ou dans des déclarations officielles – rendait impossible qu’une contestation juridique puissent être opposés aux services et à leurs pratiques. Désormais, ces services devront pouvoir justifier en toutes circonstances (et non seulement à l’occasion de la mise en oeuvre de telle ou telle technique de recueil d’information) qu’ils agissent dans les limites et au profit des finalités définies par la loi.

Quoi que l’on puisse penser sur le détail du texte proposé (qui a été un peu mieux précisé par la commission des Lois), on ne peut contester que cette invocation des missions des services contribue à les rendre comptables de leurs activités auprès des citoyens. Les justiciables et leurs avocats sauront profiter de ce premier support pour demander des comptes et inciter les services à rester dans les limites de leurs missions légales, ce qui sera aussi une garantie appréciée par leurs personnels, lesquels, comme citoyens autant que comme agent publics, ont à coeur de travailler dans le respect de la loi et un but d’intérêt général.

2°) La prééminence du respect des libertés publiques : le projet rappelle que les prérogatives des services de renseignement ne constituent que des dérogations limitativement justifiées par l’intérêt public et précisées par la loi aux libertés fondamentales, et particulièrement à celle de la vie privée.

Même si l’on peut regretter – comme la CNIL l’a fait – que la protection des données personnelles n’y soit pas explicitement mentionnée comme composante naturelle du respect de la vie privée (mais le droit français et européen le reconnaissent explicitement par ailleurs), il faut insister sur le changement complet de perspective qu’une telle affirmation entraîne : là où les services d’Etat estimaient usuellement que que leur légitimité l’emportait par principe et en toutes circonstances sur tout autre considération politique ou juridique (conformément à la doctrine implicite de la « raison d’Etat »), ils devront désormais vivre dans le respect du principe inverse, leurs prérogatives particulières n’étant que admises qu’à la condition qu’elles soient justifiées et strictement proportionnées à l’objectif public recherché. Là encore, le contrôle juridique trouvera une base solide pour promouvoir une pratique démocratique de la sécurité nationale.

3°) le texte impose un renforcement très important du contrôle hiérarchique et politique sur la mise en oeuvre des techniques de recueil de renseignement les plus sensibles : l’autorisation du Premier ministre qui, jusqu’alors, ne concernait que les seules interceptions de communication (c’est-à-dire, en réalité, quelques milliers d’opérations par an pour l’ensemble des services) sera désormais requise pour la mise en oeuvre d’autres moyens intrusifs de collecte technique de l’information

Alors que ces décisions de mise en oeuvre étaient jusqu’à présent prises au sein des services eux-mêmes, ce sera désormais la responsabilité directe du chef du gouvernement qui sera en jeu, avec tout ce que cela va impliquer tant en termes symboliques et politiques que du point de vue du renforcement du contrôle gouvernemental sur des entités administratives qui étaient, par nature, extrêmement cloisonnées. A nouveau, ceci marquera une évolution importante. On sait que toutes les études sur les pratiques françaises du renseignement insistent sur l’insuffisance maîtrise et coordination des activités de renseignement par l’autorité gouvernementale et c’est à juste titre que Jean-Claude Cousseran et Philippe Hayez (dans leur ouvrage qui vient de sortir ((Jean-Claude Cousseran et Philippe Hayez, Renseigner les démocraties – renseigner en démocratie, Ed. Odile Jacob, 2015.))) affirment que « le contrôle politique des services (est) un impératif catégorique ».

4°) enfin, ce contrôle gouvernemental sera complété non seulement par un contrôle parlementaire renforcé, mais aussi par un double contrôle externe : d’une part celui d’une autorité administrative indépendante, et d’autre part – et pour la toute première fois en France – par un contrôle juridictionnel exercé en dernier recours par la plus haute juridiction administrative française (dont la jurisprudence est – depuis de cent ans – particulièrement protectrice des droits des citoyens et des libertés publiques).

Là aussi, on doit relativiser bon nombre des critiques émises souvent trop rapidement, voire parfois  contradictoirement. S’agissant des autorités administratives indépendantes, on ne voit pas en effet comment on pourrait considérer – à juste titre – que le travail de la CNIL et de la CNCIS est utile et, par ailleurs, reprocher au projet de reprendre cette approche pour contrôler la mise en oeuvre des techniques du renseignement. Rappelons au contraire, que la tradition française des quarante dernières années a fait de ces entités un maillon efficace de la régulation de nombreux secteurs sensibles (communications électroniques, audiovisuels, santé, transport, …) dans lesquels on ne pouvait demander au juge (qu’il soit administratif ou judiciaire) d’être le seul ou le premier à dire le droit.

Dans le domaine du renseignement de sécurité nationale inévitablement marqué par le secret-défense, demander à une autorité indépendante d’intervenir c’est justement installer le regard d’un tiers extérieur sur les aspects les plus intrusifs du travail quotidien des services. Or, on sait que la simple existence d’un tel regard produit déjà une forme d’auto-censure. Certes certains se désolent du fait que la future CNCTR ne soit pas investie elle-même du pouvoir d’autorisation, mais on sait qu’en pratique la coutume a transformé les avis de la CNCIS en recommandations obligatoires pour le Premier ministre. On peut donc penser qu’il en sera de même de la future commission. Ensuite, son intervention préalable permettra également de fournir au Conseil d’Etat des éléments concrets lui permettant de constater a posteriori une éventuelle illégalité.

Une grande première : la saisine d’un juge sans la barrière du secret-défense

Ce qu’il y a, en effet, de plus remarquable dans ce projet est bien qu’in fine une juridiction de droit commun appliquant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ne puisse plus se voir opposer le secret de la défense nationale (ce qui avait lieu jusqu’alors) et dispose de la capacité de sanctionner irrévocablement toute violation du cadre d’emploi des techniques de renseignement concernées, en particulier lorsque celles-ci auront apporté une restriction abusive à l’usage des libertés publiques. Que ce juge soit une juridiction administrative plutôt que le juge judiciaire ne doit pas étonner puisque la répartition de leurs compétences depuis plus de cent ans fait que les actes de police judiciaire relèvent de la justice pénale alors que les mesures préventives de police administrative (domaine auquel se rattache indiscutablement les pratiques de renseignement public) sont du ressort de l’ordre administratif qui assure leur soumission aux droits et libertés fondamentales.

Bien évidemment, cette révolution dans notre conception des relations entre les prérogatives régaliennes et celles du juge n’ira pas sans quelques complexités d’adaptation. Organiser une procédure conciliant les droits de la défense avec le respect du secret de la défense nationale imposera des compromis délicats. L’absence de l’avocat dans le processus envisagé sera  vraisemblablement à reconsidérer, quitte à envisager de s’inspirer des techniques anglo-saxonnes des « special advocates ». Mais quoi qu’il en soit, deux dispositifs juridiques complémentaires permettront d’en valider la compatibilité avec les libertés fondamentales : d’une part, le contrôle de constitutionnalité (y compris par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité, si le contrôle a priori n’était pas suffisamment serré) et surtout, le contrôle de conventionnalité qui imposera au Conseil d’Etat d’appliquer par-delà la loi française la  jurisprudence de la CEDH, laquelle a déjà établi un cadre de référence pour la conciliation du droit au procès équitable et des secrets de sécurité nationale.

Comparée avec la situation actuelle (qui ne connait, en tout et pour tout, que l’encadrement des seules interceptions de sécurité par la CNCIS et un contrôle limité de la CNIL sur les fichiers constitués par les services), il est difficile de nier que la combinaison de ces différentes dispositions va constituer une avancée majeure dans la soumission au droit de ces activités régaliennes. Or, c’est bien là la définition même de l’Etat de droit.

Un cadre qui se rapproche des standards internationaux

Pour s’en persuader, un moyen assez simple consiste à croiser ces dispositions du projet de loi sur le renseignement avec un texte international (à l’élaboration duquel aucun officiel français n’a été associé) comme les « Principes globaux sur la sécurité nationale et le droit à l’information »((1)). Contrairement à ce que certains peuvent croire, il ne s’agit pas d’un texte de circonstances rédigé en urgence après les attentats de janvier 2015 mais de l’aboutissement d’un long processus de prise de conscience qui après avoir été pris en compte (mais sans application pratique) dans le Livre blanc de la défense et de la sécurité nationale de 2008, a été repris à partir de 2012 des dans travaux officieux ((Notamment celui publié à la Fondation Jean Jaurès en avril 2012 par F. Vadillo.)) puis officiels (rapport de la mission d’information Urvoas/Verchère en mai 2013, et celui de la délégation parlementaire au renseignement de décembre 2014) destinés à nourrir le débat. C’est à l’aune de ce travail et de cette progression des esprits qu’il faut juger ce projet de loi qui – par-delà tout malentendu autour de certaines dispositions conjoncturelles – va conduire à poser les fondations d’une sécurité nationale démocratique et respectueuse de l’Etat de droit dans notre pays.

Bertrand Warusfel

  1.  Accessible à http://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/global-principles-national-security-10232013.pdf.) (dits les «  Principes de Tshwane » en référence à la ville sud-africaine où a eu lieu leur adoption finale) publiés en 2013 par un ensemble d’organisations non-gouvernementales et qui ont été notamment salués par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe qui a déclaré qu’elle « adhère aux Principes de Tshwane et demande aux autorités compétentes de l’ensemble des Etats membres du Conseil de l’Europe de les prendre en compte en modernisant leur législation et leur pratique concernant l’accès à l’information » (Résolution 1954 du 2 octobre 2013).

    Son principe 31 prescrit que « les Etats doivent mettre en place des organismes de contrôle (oversight) chargés de superviser les entités du secteur de la sécurité, leurs opérations, leurs réglementations, leurs politiques, leurs finances et leur administration. Ces organismes de surveillance doivent être indépendants des institutions qu’ils sont chargés de superviser sur les plans institutionnel, opérationnel et financier ». Ce sera l’objet de la nouvelle autorité administrative indépendante.

    Il y est également affirmé que « les organismes de contrôle, de médiation et d’appel, y compris les cours et tribunaux, doivent avoir accès à toutes les informations, y compris relatives à la sécurité nationale, qui sont nécessaires à l’exercice de leurs fonction, et ce quel qu’en soit le niveau de classification » (principe 6). Ce sera le cas de la future autorité indépendante comme du Conseil d’Etat pour leurs compétences respectives d’application de cette loi.

    Son 10ème principe impose ensuite que soient publiées « les lois et réglementations applicables à ces autorités (de police, de sécurité et de renseignement), ainsi que leurs organismes de contrôle et leurs mécanismes internes de contrôle, et les noms des représentants officiels qui dirigent ces entités » (10.C.2). Il prévoit aussi que doit être public « le cadre légal général concernant toutes les formes de surveillance ainsi que les procédures à suivre pour autoriser la surveillance, sélectionner les cibles de surveillance et utiliser, partager, conserver et détruire les données interceptées » (10.E.1). Là aussi, la future loi sur le renseignement sera la première législation française à satisfaire à cette exigence de transparence.

    L’actuel projet de loi français sur le renseignement présente donc, malgré les quelques dispositions qui lui ont été ajoutées dans l’optique de renforcer l’arsenal technique de prévention anti-terroriste, une logique juridique et politique qui se rapproche – pour la première fois en France – des standards internationaux en matière de pratique démocratique des activités de renseignement ((Voir B. Warusfel, « Renseignement et état de droit », Cahiers de la sécurité, n° 13, INHESJ, juillet-septembre 2010, pp. 114-121 (http://bit.ly/1z5stUq). []


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